法理学

名词解释：法的规范性解释
【知 识 点】法律解释的分类
【参考答案】

　　法律解释就是对法律规范的概念、术语内容、含义和目的的理解和说明。根据不同的标准，法律解释可以分为不同的种类。其中，按照解释主体和法律效力的不同，法律解释可分为正式解释和非正式解释。法律的正式解释，又称法定解释、有权解释或官方解释，其是指被授权的国家机关（或国家正式授权的社会组织）在其职权范围内对法律文本所谓的具有法律效力的解释。其按照不同的标准，又可以分为若干种。其中，按照法律解释的方式和效力范围的不同，法定解释可以分为规范性解释和个别性解释。规范性解释，是指对于实施法律规范的一切场合、情况、对象都具有普遍约束力的解释。规范性解释对于加强法律适用的统一性和确定性具有重要的意义，但是其在我国并不属于创制法的活动，因为其虽然具有普遍约束力，但原则上只能根据有关法律规范作出，不应增加新的原则和规范，也不能与有关的法律规范的原则相抵触。

【提示预测】

法律解释几乎每年都考，考点集中在法律解释的分类和法律解释的方法，此考点务必把握。

简答题：法治与法制的区别
【知 识 点】法治与法制
【参考答案】

　　当代中国的法治发展之路，就是从“法制”到“法治”，一字之差却包含了更为深刻的理论内涵和实践意义。理解了二者的区别，才能深刻把握中国的法治发展之路。两个是有重大区别的概念：

1. 从约定俗成的意义上说，法制和法治两个概念的用法历来不同。按照通常的理解，法制是法律制度的简称，它是相对于政治制度、经济制度、文化制度以及其它各种制度而言的。法治则是与人治相对的一个概念：主张法治则意味着否定人治，主张人治，则意味着反对法治。
2. 法制和法治两个概念的基本内涵不同。法制的基本内涵是指法律以及与法律的制定和实施相关的各种制度（如立法制度、司法制度等）。法治的基本内涵则是与人治不同甚至对立的一种治国理论和治国方略或原则。作为一种治国理论，法治和人治探讨的是一个国家长治久安、兴旺发达的关键所在。“法治论”认为，关键在于要有一套良好的法律制度，并予以充分实施；而“人治论”则认为关键在于国家领导人是不是贤明。“法治论”并不否定贤明领导对决定国家前途的关键作用，只是其作为一种治国方略主张法律应有极大甚至是至上的权威，不能言出法随，听任个人和组织的权威于法律至上。
3. 虽然法治与法制具有内在的联系，即实行法治必须要有法制或法律制度，但我们却不能说有了法制就必定有法治。从人类的政治法律实践看，任何国家在任何时期都有这样或那样的法律，但却不一定是在实行法治。比如希特勒统治时期的德国。
4. 最后在动态的意义理解“法制”，也与现代“法治”的要求相去甚远。“法制”的动态含义即上面所说十六个字：“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，简单说就是有法可依，依法办事。对此，我们可以提出两个问题，一是有什么法？“恶法”还是“良法”？二是如何才能保证做到“依法”？“依法”的程度如何？显然这是动态的“法制”概念所无法解答的。而现代意义的“法治”与民主政治密切相关，它不局限于在形式或逻辑层面上考虑问题，不单纯以“有法”、法律完备为满足，还要求在价值层面上考虑法律是不是良法、是不是尊重和包含人权、体现社会正义。不仅如此，其还有一个鲜明特征，它还强调宪法和法律应该具有至高无上的权威，任何组织和个人都不得凌驾于宪法和法律之上。因此，现代“法治”要求在法律制定和实施的各个环节上贯彻民主原则，实行立法权、司法权和行政权的分离和相互制约，实行司法独立，严格做到法律面前人人平等，体现法律的正当程序原则。

　　中国，用法治置换法制，明确提出“法治国家”的概念意义重大，因为它意味着与人治的彻底决裂——法制将真正称为法治之下的法制，而不再可能是“人治之下的法制”，意味着在彻底否弃人治的基础上树立起一种新的治国理论和治国方略或原则。从法制到法治的观念演变，为我们把握当今中国的法制建设和法治进程提纲了一条基本的线索。

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　法制史

名词解释：铸刑鼎
【知 识 点】成文法的公布
【参考答案】

　　指晋国赵鞅于公元前513年将前执政范宣子所著刑书刻在鼎上，公之于众的活动。这是中国历史上第二次公布成文法的活动。铸刑书、铸刑鼎一起成为中国历史上公布成文法活动的标志性事件，刑书、刑鼎的颁行标志着中国古代法律告别了“刑不可知，则威不可测”的时代，从奴隶制形态向封建制形态迈进的发展阶段。

【提示预测】

　　铸刑鼎是成文法公布的重大事件之一，属于必考知识点。考生在作答时要注意它所涉及的年代、历史人物、活动内容及其历史意义。与此相关的考点主要有铸刑书、竹刑，由于成文法的公布意义重大，因此09年依然是复习重点，还请读者慎之。

简答题：战国时期《法经》的内容及历史地位
【知 识 点】《法经》
【参考答案】

　　《法经》是春秋末期李悝制定的中国封建社会第一部系统的法典。《法经》总共有六篇：《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。《盗法》是涉及公私财产受到侵犯的法律；《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律；《囚法》是有关审判、断狱的法律；《捕法》是有关追捕罪犯的法律；《杂法》是有关处罚狡诈、越城、赌博、贪污、淫乱等行为的法律；《具法》是规定定罪量刑的通例与原则的法律，相当于现代刑法典的总则部分，其它五篇为“罪名之制”，相当于现代刑法典的分则部分。
　　《法经》作为历史上第一部比较系统完整的封建成文法典，在中国封建立法史上具有重要的历史地位。首先，《法经》是战国时期政治变革的重要成果，也是这一时期封建立法的典型代表和全面总结。其次，《法经》的体例和内容为后世成文法典的编纂奠定了重要的基础。从体例上看，《法经》六篇为秦、汉直接继承，成为秦、汉律的主要篇目，魏晋以后在此基础上又进一步发展，最终形成了以《名例》律为统率，以各篇为分则的完备的法典体例。在内容上，《法经》的内容也大都为后世法典所继承和发展。
【提示预测】

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　民法

名词解释：

1. 私法自治

【知 识 点】民法基本原则
【参考答案】

　　答题要点：（1）概念；（2）功用；（3）限制
　　私法自治是民法的基本原则之一，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体可以自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿的原则。此条即是对私法自治原则的立法确认。私法自治原则奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位，直接反映了市场经济的本质需要，表现了民事立法的认识基础。私法自治原则强调私人相互之间的法律关系应当取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供一种受法律保护的自由。需要指出的是，私法自治不是绝对的，民法所确认和保障的自由应当受到一定的限制，但这种限制必须具备足够充分且正当的理由，而且必须设置明确的法律依据。民法学界和司法实务界的通说认为，对民事主体自由进行限制的足够充分且正当理由就是国家利益和社会利益，并且对国家利益和社会公共利益不能做宽泛的理解。

【提示预测】

　　民法的基本原则是民法总则中一个非常重要的知识点，备受历年司法考试和各校考研的青睐。但综观全局，主要是对私法自治原则、诚实信用原则和公序良俗原则的考察。2009年的考查重点可能会转向诚实信用原则，对公序良俗原则仅需给予一般关注即可。

2.　破产撤销权

【知 识 点】债务人财产
【参考答案】

　　答题要点：（1）概念；（2）制度功能；（3）分类；（4）利益平衡原则的适用
　　破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。我国新的《破产法》确立了较为健全的破产撤销权制度。设立破产撤销权的目的在于防止债务人在丧失清偿能力、对破产财产无实际利益的情况下，通过无偿转让、以明显不合理的价格交易或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则；其意义在于保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为和维护经济秩序等。在破产法理论上，根据可撤销行为所损害利益的当事人范围不同，将其分为两大类：（1）欺诈行为，又称诈害行为；（2）偏袒行为。应当注意的是，对当事人行为的撤销必然会影响到交易的安全与稳定，所以如果在设置撤销权时过于强调债权人（整体）的利益而忽视其它主体的正当利益，同样可能会造成市场经济秩序的混乱。为此，必须强调在撤销权上的利益平衡。唯此，方能保证撤销权制度的立法价值得以顺利实现。

【提示预测】

　　破产撤销权是《企业破产法》上的重点，司法考试经常涉及这一知识点，需要继续关注。但尚需关注的还有破产管理人、别除权、取回权。其中尤以破产管理人最为重要，这是中国政法大学和人民大学博士入学考试均涉及过的知识点。

简答题：简述商品预售房登记的效力

【知 识 点】不动产登记制度
【参考答案】

　　答题要点：（1）概念；（2）效力学说与简评；（3）本人观点
　　所谓商品房预售登记，是指在商品房期房买卖过程中，买受人为了保障自己能够依据合同完整地获得该房产的所有权，通过在实际交付之前的提前登记，使得自己的债权具有对抗其它权利人的效力。我国《物权法》第20条规定的预告登记，首先是针对商品房预售登记而作出的规定。通过确认商品房的预售登记，使买受人享有的债权取得了一种物权的效力，并能保障其在将来取得物权。这项制度对于保障业主的利益和维护房地产市场正常的交易秩序具有十分重要的作用。
关于商品房预售登记的效力，法学界众说纷纭，主要有以下几种学说：（1）物权取得说；（2）债权保障说；（3）优先购买权说；（4）准物权说；（5）备案登记说
我们认为，应当对商品房预售登记的效力作具体分析：（1）在房屋未建成之前，商品房预售登记主要产生的是一种具有一定物权效力的债权；（2）在房屋建成之后，由于物权的客体已经形成，不动产所有权因事实行为的完成而取得；（3）在办理了预告登记之后，如果开发商将整个建筑物进行抵押，抵押权无法对抗预售登记的权利人所享有的权利。因为在办理预告登记之后，抵押权人有义务查询是否存在预告登记。如果没有查询，应当承担相应的风险；（4）如果开发商资不抵债，需要执行其财产，则买受人的期房登记可以对抗开发商的债权人。

【提示预测】

　　商品房预售登记是不动产登记中的特殊类别，属于重要知识点，同时亦是难点。与之相似，尚需关注异议登记。此外，尚需对物权公示公信、登记机构的审查义务、登记生效（对抗）主义等问题给予一定关注。

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　刑法

简答：故意犯罪与犯罪故意
【知 识 点】犯罪主观方面，故意
【参考答案】

答题要点：基本概念+构成要素+分类

1. 故意犯罪与犯罪故意的概念及关系：故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成的犯罪。犯罪故意是罪过形式之一，是故意犯罪的主观心理态度，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。故意犯罪与犯罪故意密切相关，没有后者就没有前者，但是二者并非等同，后者是罪过心理，前者是这种罪过心理支配下构成的犯罪行为。
2. 犯罪故意的构成要素：（1）认识要素（2）意志要素
3. 犯罪故意的分类：故意犯罪包括直接故意犯罪和间接故意犯罪两种。（1）直接故意犯罪；（2）间接故意犯罪。

【提示预测】

　　犯罪故意本来是刑法总则的基本概念，只不过加入了与故意犯罪的区分，所以显得有点无从下手，其实只要答出概念就清楚了。即使考察重点问题也要加入一些生僻成分，在未来的考试中会成为一种常态。

论述题：

1.　刑罚的功能和目的

【知 识 点】刑罚的功能和目的
【参考答案】

　　答题要点：概念+分类+具体论述
　　刑罚的功能是指国家正确制定、裁量和执行刑罚对社会可能产生的积极作用，具体包括：1、对犯罪人的功能：（1）剥夺功能……；（2）惩罚功能……；（3）教育改造功能……。2、对被害人的功能。3、对社会的功能：（1）威慑功能……；（2）教育鼓励功能……。
　　刑法的目的是指国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或者效果，即预防犯罪，包括特殊预防和一般预防： 1、特殊预防。特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。特殊预防的对象是因为实施犯罪而受到刑罚处罚的犯罪人，特殊预防表现为以下几种方式：（1）死刑……；（2）自由刑……；（3）财产刑……；（4）资格刑……。2、一般预防。一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑和警戒潜在的犯罪者，防止他们走向犯罪的道路。一般预防主要是通过对刑罚的威慑和警戒菜单现出来，主要表现为以下几种方式：（1）威慑潜在的犯罪分子……；（2）安抚被害人及家属……；（3）鼓励公民同犯罪作斗争……。3、特殊预防与一般预防的关系。4、刑罚目的的理论争议：报应论、功利论、折中论。

【提示预测】

　　教科书中总论部分没有重点和不重点之分，一切教科书中有表述的理论问题都必须熟练掌握，才能够从容面对专业课考卷。以前不太受关注的总论问题今后可能成为出题的一个重点方向，以考察学生对知识掌握的全面程度。

2.　受贿罪的认定

【知 识 点】贪污贿赂犯罪，受贿罪的认定
【参考答案】

答题思路：概念和简单的构成要件+罪与非罪的区别+受贿罪与其它犯罪的界限+理论争议

1. 受贿罪的概念和简单的构成要件。
2. 受贿罪的认定：（1）罪与非罪的区别：与接受亲友财物的区别、与合法报酬的区别、与一般受贿行为的区别、经济来往中的受贿行为；（2）与贪污罪的区别（3）与敲诈勒索罪的区别；（4）与非国家机关工作人员受贿罪的区别（5）斡旋受贿（6）受贿的共犯

【提示预测】

　　本题是被反复考察的知识点，历年考题已经重复多次，分则中最重要的罪名之一，无论何时都应当给予最高级别的关注。